POR DRª BEATRICEE KARLA LOPES*

De acordo com o art. 318, incs. IV e V, do Código de Processo Penal (CPP), o juiz poderá (não deverá, mas poderá) substituir a Prisão Preventiva pela Domiciliar quando a mulher for gestante ou possuir filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Nota-se na leitura do dispositivo legal que se trata de uma função facultativa para o juiz, ou seja, não é uma obrigação para ele, pois o magistrado deverá analisar cada caso em seu próprio contexto, para decidir ou não pela conversão da Prisão Preventiva para a Prisão Domiciliar.

Todavia, a Segunda Turma da Suprema Corte decidiu, na sessão de 20/02/2018, por maioria de votos, conceder Habeas Corpus Coletivo (HC 143.641/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski), para determinar a substituição da Prisão Preventiva por Domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 (doze) anos ou, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), de mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes.

Esse entendimento jurisprudencial se deu em virtude da atual realidade carcerária brasileira, uma vez que mulheres-mães estão cumprindo Prisão Preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo, outrossim, berçários e creches para seus filhos.

Assim, no caso de mulheres que ostentem a condição de gestante, de puérpera ou de mães de crianças com até 12 (doze) anos de idade incompletos ou de pessoas com deficiência sob sua responsabilidade, o magistrado não tem mais a faculdade de decidir se essa mulher vai ou não para a Prisão Domiciliar, apesar da lei assim determinar, porque, com o entendimento jurisprudencial citado acima (HC 143.641/SP), ele (magistrado), simplesmente, agora deve, ou seja, é obrigado a conceder a Prisão Domiciliar para esse tipo de mulher que responde por algum crime, o que se estende também às adolescentes sujeitas a Medidas Socioeducativas em idêntica situação no território nacional.

Assim, por meio do HC 143.641/SP, do Supremo Tribunal Federal (STF), houve-se Ordem Coletiva para que todo o juiz cumprisse o decidido nesse HC, bem como respeitasse a Lei nº 13.257/2016, que adaptou a legislação brasileira aos consensos internacionais relativos a Direitos Humanos da mulher presa.

As causas justificantes citadas pelo Ministro Ricardo Lewandowski em um outro HC, para essas mulheres-mães, é um Estado de Coisas Inconstitucionais, como:

(I) partos em solitárias sem nenhuma assistência médica, com a parturiente algemada ou, ainda, sem a comunicação e presença de familiares;

(II) completa ausência de cuidado pré-natal (acarretando a transmissão evitável de doenças graves aos filhos, como sífilis, por exemplo);

(III) falta de escolta para levar as gestantes a consultas médicas, não sendo raros partos em celas, corredores ou nos pátios das prisões;

(IV) abusos no ambiente hospitalar;

(V) isolamento;

(VI) ociosidade;

(VII) afastamento abrupto de mães e filhos;

(VIII) manutenção das crianças em celas, dentre outras atrocidades.

Concluindo referido Ministro que tudo isso acima é forma absolutamente incompatível com os avanços civilizatórios que se espera concretizados neste século XXI.

Sabe-se que a genitora é indispensável para os cuidados de seus filhos e são evidentes e óbvios os impactos perniciosos do encarceramento da mulher-mãe e da posterior separação de seus filhos, bem como no bem-estar físico e psíquico das crianças. Portanto, louvável tal situação jurídica atual para mulheres-mães no Brasil.

Destarte que o Estado é obrigado a estabelecer políticas, planos, programas e serviços para a primeira infância que atendam às especificidades dessa faixa etária, visando a garantir seu desenvolvimento integral, pois é prioridade absoluta do Estado assegurar os Direitos da criança, do adolescente e do jovem, nos termos do art. 227 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e do art. 4º do ECRIAD, e uma das áreas prioritárias para as políticas públicas para as crianças é a convivência familiar. Logo, ao assegurar a liberdade de gestantes e genitoras presas, o Estado está, de fato, assegurando o Direito ao convívio familiar à criança e cumprindo o seu verdadeiro papel constitucional.

Parece que estamos diante do fim da “Cultura do Encarceramento” e estamos superando a arbitrariedade judicial contra os Direitos de grupos hipossuficientes!

Diante disso, caberá, apenas, ao juiz nesses casos realizar a devida orientação quanto às condições da Prisão Domiciliar, de forma a evitar seu descumprimento ou a reiteração criminosa, haja vista que tais circunstâncias poderão ocasionar a revogação do benefício.

É claro que a presente situação de Prisão Domiciliar não se aplica para mulheres-mães que praticam crimes contra seus próprios filhos ou outros crimes que tiveram violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que sejam reincidentes.

Importante dizer que, recentemente, em 25/05/2020, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que não cabe prisão domiciliar para mãe presa por tráfico quando a prática ocorre dentro da residência. Tal entendimento adveio de um caso excepcionalíssimo, em que a prática do tráfico ocorreu na residência familiar, estando um dos filhos, inclusive, envolvido na tarefa de preparação da droga para o tráfico. Daí, nesse caso, não se pode conceder Prisão Domiciliar para a mãe. A decisão (AgRg no HC 564.947/SP) teve como relator o Ministro Nefi Cordeiro.

Cada caso deve ser analisado com a devida parcimônia, inclusive os casos de mulheres-mães já condenadas por Sentença transitada em julgado. Para tanto consulte um(a) Advogado(a) Criminalista de sua confiança.

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*Drª Beatricee Karla Lopes é Advogada Criminalista – OAB/ES 15.171; pós-graduada em Penal, Processo Penal e Civil; Escritora de Artigos Jurídicos; Membro Imortal da Academia de Letras da Serra-ES; Comendadora Cultural e Membro Imortal da Academia de Letras de São Mateus-ES; Comendadora Cultural da ONG Amigos da Educação e do Clube dos Trovadores Capixabas; Personalidade Cultural de 2017 do 3º Encontro Nacional da Sociedade de Cultura Latina do Brasil; Personalidade Artística e Cultural 2018; e colunista do Portal Censura Zero – www.censurazero.com.br.

Contato: (27) 9.9504-4747, e-mail: beatriceekarla@hotmail.com, site: beatriceeadv.wixsite.com/biak, Facebook: Beatricee Karla Lopes e Instagram: @direitocensurazero

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